Estados ainda exigem ICMS nas transferências entre estabelecimentos
05 de janeiro de 2024
A pretexto de cumprir a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49 acerca da não incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) aprovou o Convênio ICMS nº 178 de 2023, que, todavia, mantém a cobrança do imposto na remessa interestadual. Nem mesmo a posterior edição da Lei Complementar nº 204 de 2023 que adequadamente afirmou a inexistência de fato gerador de ICMS nas referidas transferências, assegurou a manutenção dos créditos da não cumulatividade e o direito, se o contribuinte quiser, de transferi-los para o estabelecimento de destino nas remessas interestaduais, mudou a posição dos Estados que, então, descumprem a ADC nº 49 e a Lei Complementar nº 204 de 2023.
O Convênio ICMS nº 178 de 2023, que dispõe sobre a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade e vem sendo adotado pelos Estados como parâmetro para supostamente cumprir a decisão na ADC nº 49, faz exatamente o contrário daquilo que foi decidido pelo STF ao exigir que os contribuintes lancem “a débito na escrituração do estabelecimento remetente” o valor correspondente à aplicação da alíquota interestadual sobre o valor da transação de transferência. Ora, o lançamento a débito corresponde à incidência do ICMS, especialmente quando o registro é feito em caráter obrigatório e tem por implicação a cobrança do imposto no Estado de Origem, justamente o que o STF afirmou ser inconstitucional.
A bem da verdade, o Convênio ICMS nº 178 de 2023 manteve, sob o manto da suposta não incidência com transferência obrigatória de créditos fiscais, exatamente a sistemática de incidência que sempre foi aplicada pelos Estados e pelo Distrito Federal para cobrar o ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos. Na mesma linha do Convênio, alguns Estados já editaram regulamentações internalizando a norma do CONFAZ, como é o caso do Estado de São Paulo por meio do Decreto nº 68.243 de 2023, e do Estado do Espírito Santos por meio do Decreto nº 5590-R de 2023.
Vale destacar que a Lei Complementar nº 204 de 2023 previa ainda a possibilidade de os contribuintes optarem por manter um regime jurídico de incidência ficta do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos, o que era favorável aos casos submetidos a regimes especiais de tributação que conferem benefícios fiscais a partir da incidência do imposto. Todavia, referido dispositivo foi vetado pelo Presidente da República e o veto ainda será apreciado pelo Congresso Nacional. De toda forma, neste particular o Convênio nº 178 de 2023 adequadamente estabeleceu que a sistemática adotada não terá como efeito a modificação de benefícios fiscais de ICMS.
Enfim, considerando-se que as normativas que vem sendo editadas pelos Estados com base no Convênio ICMS nº 178 de 2023 mantêm a cobrança do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos, em flagrante violação à decisão do STF na ADC nº 49 e à Lei Complementar nº 204 de 2023, vislumbra-se a possibilidade de contribuintes afetados negativamente pelo procedimento proporem medidas judiciais defendendo seus direitos de não se submeterem ao tributo indevido nas referidas remessas.