Usar marca do concorrente em link patrocinado é concorrência parasitária, decide STJ
19 de setembro de 2023
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que configura concorrência desleal a compra, em provedor de pesquisa, de palavra-chave idêntica à marca de empresa concorrente para que anúncio próprio apareça em destaque no resultado de buscas.
No caso julgado em agosto, referente ao Recurso Especial nº 2.012.895 – SP, empresa do ramo de lingeries adquiriu palavra-chave idêntica à marca de seus concorrentes para destacar os seus próprios sites em plataforma de busca. Segundo o entendimento do STJ, a atitude viola a proteção ao uso das marcas, garantida no art. 5º, XXIX, da Constituição Federal e regulamentada pelo art. 129 da Lei de Propriedade Industrial, contra (I) usurpação, (II) proveito econômico parasitário e o (III) desvio desleal de clientela alheia.
Para a Corte, trata-se de concorrência parasitária, hipótese na qual uma empresa (parasita) se aproveita do prestígio de concorrente e usufrui do seu investimento e esforço, beneficiando-se no que lhe interessa, sem que tenha que arcar com os mesmos custos e riscos, ocasionando, por fim, a confusão ou a associação entre marcas – o que tem potencial de enganar o consumidor por meio da mensagem publicitária.
O Tribunal entendeu, ainda, a existência de dano moral aferível in re ipsa, ou seja, decorrente da mera comprovação da prática do ato ilícito (uso indevido da marca em ato correspondente a concorrência desleal).
Embora essa não seja a primeira vez que o STJ se posiciona a favor do reconhecimento da concorrência desleal – o que também aconteceu nos REsp 2.012.895 – SP e REsp 1937989 – SP, o entendimento ainda não é consolidado na Corte. Isso porque, até o momento, o Tribunal não se deparou com a matéria em julgamento de recursos repetitivos, o que influenciaria todos os outros casos que tratassem do mesmo assunto em todo o país. Tampouco há entendimento consolidado em tribunais inferiores, nos quais o entendimento ainda oscila entre a admissão e a inadmissão do uso de elemento nominativo de marca concorrente em mecanismo de busca patrocinado.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), de onde se originaram os dois Recurso Especiais anteriores decididos pelo STJ, por exemplo, tem se posicionado ora pela legalidade, ainda que minoritariamente, ora pela ilegalidade da prática, mesmo após a análise de diversos casos semelhantes.
A questão, portanto, apesar de demonstrar a tendência de se entender pela ilegalidade do ato, ainda será tema de diversos debates nos tribunais estaduais e no STJ, a fim de consolidar o entendimento a respeito da utilização de elementos normativos de marca alheia para a promoção de links patrocinados na internet.