STF finaliza julgamento da Inconstitucionalidade da cobrança de ICMS na transferência de mercadorias
19 de abril de 2023
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não incide nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte e é garantida a manutenção dos créditos fiscais relacionados às operações anteriores com as mercadorias ou seus insumos, bem como a transferência dos créditos para o estabelecimento destinatário. Este foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) ao finalizar o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49. Além disso, em razão da modulação dos efeitos, a decisão produz efeitos a partir de 2024 e se Estados e Distrito Federal não criarem mecanismo para viabilizar a transferência dos créditos de ICMS relativos às operações anteriores com as mercadorias objeto da remessa entre os estabelecimentos, os contribuintes terão o direito de assim proceder em razão do julgamento do STF.
O mérito da controvérsia da ADC 49 já estava pacificado quando o STF decidiu que não incide ICMS na transferência entre estabelecimentos, inclusive em operações interestaduais. Todavia, considerando que o julgamento implicava alteração da sistemática então vigente, os Estados ingressaram com embargos de declaração para rediscutir a situação dos créditos de ICMS aproveitados pelos contribuintes em operações anteriores envolvendo as mercadorias transferidas ou seus insumos de produção, pois entendiam que os contribuintes deveriam estorná-los como se esta fosse uma operação de circulação de mercadorias sujeita a não incidência, conforme determina o artigo 155 § 2º, inciso II, da Constituição Federal, e ainda com a pretensão de estabilizar as relações não litigiosas por meio da modulação dos efeitos.
Enfim, o STF concluiu o julgamento dos embargos de declaração e reafirmou o direito dos contribuintes de manter os créditos da não-cumulatividade do ICMS, deixando claro que a transferência de mercadoria entre estabelecimentos não se trata de hipótese de circulação jurídica e econômica de mercadorias com não incidência do imposto estadual. Nas palavras do ministro Relator Edsosn Fachin, cujo voto foi vencedor: “(...) evidente que devido a sua irrelevância jurídica para tributação, trata-se de hipótese integralmente alheia ao disposto no art. 155, § 2º, II da Constituição Federal. A transferência interestadual da mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica equivale, portanto, a mera movimentação física”.
Além disso, foram modulados os efeitos da decisão de modo que o posicionamento do STF somente produzirá efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024, ressalvados os contribuintes que tiverem questionado a exigência do imposto sobre transferências até a data de publicação da ata de julgamento do mérito da ação, em 4 de maio de 2021. O objetivo foi resguardar os contribuintes que possuem incentivos fiscais de ICMS oferecidos na transferência de mercadorias e preservar as relações jurídicas não-litigiosas.
Quanto aos créditos fiscais de ICMS relativos às operações anteriores, além de declarar o direito de manter tais valores registrados, o STF garantiu aos contribuintes o direito de transferi-los para o estabelecimento destinatário, inclusive depois de 1º de janeiro de 2024, ainda que não tenha havido alteração legislativa trazendo este direito para os contribuintes.
Portanto, espera-se que os Estados e o Distrito Federal busquem disciplinar a transferência de mercadorias e dos créditos da não-cumulatividade de forma célere e transparente, com participação da sociedade civil, de forma a reestruturar a sistemática do imposto e os incentivos fiscais que, até então, baseavam-se na incidência do ICMS na operação de transferência com fulcro no princípio de autonomia dos estabelecimentos.