ICMS sobre TUSD e TUST não pode ser exigido em 2023
14 de março de 2023
Supremo Tribunal Federal (STF) decide precariamente quanto à constitucionalidade da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), mas a cobrança do tributo pelos Estados e pelo Distrito Federal deve aguardar o ano de 2024 caso reimplementada a exigência em 2023. A controvérsia surgiu com a decisão do na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195 que suspendeu dispositivo da Lei Complementar nº 87 de 1996 incluído pela Lei Complementar nº 194 de 2022, que estabelecia a não incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST.
A decisão do ministro Luiz Fux, embora não seja definitiva, causa insegurança jurídica por ir de encontro ao entendimento plenário da própria Suprema Corte que já havia reputado a discussão infraconstitucional ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.041.816/SP (Tema 956), o que significa que a decisão final sobre a não incidência do ICMS em questão caberia ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Por outro lado, o STJ já havia exarado várias decisões favoráveis aos contribuintes para considerar que a base de cálculo do ICMS somente poderia ser composta pelo custo da própria energia elétrica, excluídas a TUSD e a TUST. A fim de encerrar a discussão, a Corte Superior afetou o tema para julgamento em sede de repetitivo (Tema 986), ainda sem definição.
Além disso, diversos Estados já haviam adaptado as suas próprias legislações internas para a não incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST em razão da Lei Complementar nº 194 de 2022, agora estão se movimentando para reimplementar o imposto, inclusive em descumprimento ao Princípio da Anterioridade Constitucional que veda que a instituição ou majoração de tributo opere efeitos no mesmo ano em que a norma instituidora ou majorante é publicada. Este é o caso de Estados como Espírito Santo, Rio Grande do Sul e Paraná. Minas Gerais, por exemplo, agiu rapidamente com a edição do Decreto nº 48.572 de 2023, que revogou com efeitos imediatos o Decreto nº 48.482 de 2022, este último internalizava a não incidência do ICMS em questão.
Em que pese o cenário de autorização pelo STF de cobrança do ICMS sobre a TUSD e a TUST, e ainda que isso seja flagrante ampliação indevida da base de cálculo do imposto, os contribuintes localizados em Estados que tenham reimplementado a cobrança em 2023 não poderão ser cobrados no próprio ano, com fulcro no Princípio da Constitucional da Anterioridade.