Decisão de Luiz Fux permite a incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST
28 de fevereiro de 2023
Em
sentido contrário à jurisprudência dos tribunais, a decisão monocrática do ministro Luiz Fux,
do Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 7195, suspendeu dispositivo da Lei Complementar nº 87, de 1996, incluído
pela Lei Complementar nº 194, de 2022, que estabelecia a não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços (ICMS) sobre a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e a
Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) devidas nas operações com energia
elétrica.
Registre-se que
o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou inúmeras vezes
favoravelmente aos contribuintes, quando declarou que a base de cálculo do ICMS
somente poderia ser composta pelo custo da própria energia elétrica, excluídas
a TUSD e a TUST. Inclusive, a Corte afetou o tema para julgamento em sede de repetitivo
(Tema 986), ainda sem definição. Isso, pois, apenas a energia elétrica é
considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS
e quando foi editada a Lei Complementar nº 194, de 2022, houve tão
somente um ajuste da legislação para deixar claro o limite ao poder de tributar
dos Estados e do Distrito Federal.
Além disso, o
Plenário do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.041.816/SP (Tema 956),
reputou infraconstitucional a controvérsia em questão. Portanto, cabe apenas ao
STJ dar a palavra final sobre a incidência ou não do ICMS sobre as referidas tarifas. Ademais,
a Constituição Federal separou os Poderes em Executivo, Legislativo e
Judiciário, e, no que tange ao ICMS, conferiu ao Poder Legislativo, por meio do
Congresso Nacional, a edição de Lei Complementar para definir a base de cálculo
e o fato gerador. Neste contexto, os próprios deputados
e senadores, representantes dos Estados e do Distrito Federal no
Congresso Nacional, aprovaram a Lei Complementar nº 194, de 2022, e incluíram a
não incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST de forma expressa na Lei
Complementar nº 87, de 1996.
Enfim, por ser contrária ao entendimento plenário do STF, à
jurisprudência do STJ, e ao Princípio Fundamental da Separação dos Poderes, espera-se que a decisão monocrática do ministro Fux não seja referendada pela Suprema Corte no julgamento
iniciado no dia 24 de fevereiro de 2023.