ICMS-DIFAL poderá ser cobrado apenas em 2023 em respeito à anterioridade
17 de janeiro de 2022
O ICMS-DIFAL nas operações com não contribuintes, regulamentado pela Lei Complementar nº 190, publicada em janeiro 2022, somente poderá ser cobrado no exercício de 2023. Conforme disposto pela Constituição Federal, a instituição ou majoração de tributo deve respeitar o princípio da anterioridade, de modo que sua cobrança não pode ter início no mesmo ano de sua instituição/majoração. Assim, é indevida a autorização de cobrança imediata prevista pelo Convênio ICMS nº 236 de 2021, diante da violação de preceitos constitucionais e da redação da própria Lei Complementar nº 190 de 2022.
Vale lembrar que, em 2015, a competência para instituição do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) foi revista por meio da Emenda Constitucional nº 87, para garantir que parte do tributo devido nas operações interestaduais de venda consumidor final fosse recolhido ao Estado de destino das mercadorias. Em linhas gerais, nas vendas interestaduais a não contribuintes do ICMS, a Constituição Federal autorizou a instituição do ICMS relativo à diferença de alíquotas interestadual e interna (ICMS-DIFAL), a ser arrecadado ao Estado destinatário em tais operações.
Embora à época a matéria dependesse de regulamentação por Lei Complementar, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editou Convênio ICMS nº 93 de 2015, autorizando que os Estados instituíssem o ICMS-DIFAL por atos normativos locais. A exigência do tributo sem fundamento em legislação complementar foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS [...] pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1093). Não obstante, vislumbrando danos às finanças públicas, o STF modulou os efeitos da sua decisão para permitir aos Estados a cobrança do ICMS-DIFAL até 31 de dezembro de 2021.
Em que pese ter sido garantido o prazo entre fevereiro e dezembro de 2021 para a publicação da Lei Complementar em referência, o fato é que a Lei Complementar que viabilizaria a cobrança do ICMS-DIFAL só veio a ser publicada em 05 de janeiro de 2022, ou seja, após a perda de vigência das legislações estaduais de instituição do ICMS-DIFAL nos termos da decisão proferida pelo STF nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.287.019.
Considerando a data da publicação da Lei Complementar nº 190, somada ao fato de que seu texto prevê expressamente o início de sua vigência após decorridos noventa dias de sua publicação, somente a partir do exercício de 2023 os Estados poderão exigir o ICMS-DIFAL nas operações de venda para não contribuinte do imposto em operações interestaduais, a rigor da garantia constitucional da anterioridade.
Como alguns Estados já sinalizaram que procederão à exigência do ICMS-DIFAL ainda em 2022, caberá aos contribuintes avaliar o ajuizamento da medida judicial respectiva à Unidade Federada de destino de sua mercadoria/serviço, com o objetivo de afastar a cobrança do imposto que venha a ser exigido de forma abusiva e inconstitucional ainda este ano.