Não incidência de ICMS nas transferências entre estabelecimentos ainda carece de resolução
03 de setembro de 2021
Apesar de o Supremo Tribunal Federal (STF) ter reconhecido a não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, em operações internas ou interestaduais, a desoneração das remessas dependeria reforma da legislação dos Estados e do Distrito Federal ou decisão judicial específica relativa à legislação local. O STF voltou a julgar a matéria nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 49, ocasião em que mais uma vez se manifestou contra a exigência do tributo sobre tais operações, mas a decisão final sobre o caso depende da análise de embargos de declaração apresentados na referida ação.
Sabe-se que tal cobrança é ilegal e inconstitucional, como já definido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) na Súmula nº 166 e no REsp nº 1.125.133, em sede de recursos repetitivos, e pelo STF no ARE nº 1.255.885/MS, sob a sistemática de repercussão geral (Tema 1.099). Conforme jurisprudência pacífica dos Tribunais, o ICMS não incide sobre as operações de simples remessa, sem transferência de titularidade das mercadorias.
Mais recentemente, o STF julgou improcedente a ADC nº 49, que culminou na declaração de inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar nº 87 de 1996. Em termos gerais, o decidido na ADC nº 49 confirmou o entendimento do Judiciário de que o ICMS não é devido nas transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que localizados em unidades federativas distintas, mas inovou ao julgar inconstitucional a autonomia dos estabelecimentos para fins de apuração e pagamento do tributo.
Especialmente por afastar a autonomia do estabelecimento, o que poderia inviabilizar a administração do ICMS, contra essa decisão em sede de controle concentrado de constitucionalidade foram opostos Embargos de Declaração, em que pretendeu-se a revisão completa do julgado ou, quando menos, a limitação de seus efeitos.
Até que essa situação seja pacificada pelo STF, os Estados e o Distrito Federal não alterarão suas legislações ordinárias e regulamentos do ICMS, prevalecendo a sistemática atual de cobrança do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos. Assim, apesar de julgada inconstitucional a Lei Complementar nº 87 de 1996, continuam produzindo efeito as normas estaduais e distrital que regulam a matéria.
Neste sentido, o Estado de São Paulo publicou em 24.08.2021 as Repostas às Consultas nºs 23741/2021, 23766/2021, 23989/2021, 24005/2021, 24197/2021, e o Estado de Minas Gerais publicou a Consulta nº 179/2021, afirmando que a referida decisão do STF não é auto aplicável e que permanecem vigentes as suas atuais disposições legais.