Não incidência de ICMS nas transferências entre estabelecimentos ainda carece de resolução
03 de setembro de 2021
Apesar de o Supremo Tribunal Federal (STF) ter reconhecido a não
incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)
na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo
contribuinte, em operações internas ou interestaduais, a desoneração das
remessas dependeria reforma da legislação dos Estados e do Distrito
Federal ou decisão judicial específica relativa à legislação local. O
STF voltou a julgar a matéria nos autos da Ação Direta de
Constitucionalidade (ADC) nº 49, ocasião em que mais uma vez se
manifestou contra a exigência do tributo sobre tais operações, mas a
decisão final sobre o caso depende da análise de embargos de declaração
apresentados na referida ação.
Sabe-se que tal cobrança é ilegal e
inconstitucional, como já definido pelo Superior Tribunal de Justiça
(STJ) na Súmula nº 166 e no REsp nº 1.125.133, em sede de recursos
repetitivos, e pelo STF no ARE nº 1.255.885/MS, sob a sistemática de
repercussão geral (Tema 1.099). Conforme jurisprudência pacífica dos
Tribunais, o ICMS não incide sobre as operações de simples remessa, sem
transferência de titularidade das mercadorias.
Mais recentemente,
o STF julgou improcedente a ADC nº 49, que culminou na declaração de
inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda
que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei
Complementar nº 87 de 1996. Em termos gerais, o decidido na ADC nº 49
confirmou o entendimento do Judiciário de que o ICMS não é devido nas
transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo
titular, ainda que localizados em unidades federativas distintas, mas
inovou ao julgar inconstitucional a autonomia dos estabelecimentos para
fins de apuração e pagamento do tributo.
Especialmente por
afastar a autonomia do estabelecimento, o que poderia inviabilizar a
administração do ICMS, contra essa decisão em sede de controle
concentrado de constitucionalidade foram opostos Embargos de Declaração,
em que pretendeu-se a revisão completa do julgado ou, quando menos, a
limitação de seus efeitos.
Até que essa situação seja pacificada
pelo STF, os Estados e o Distrito Federal não alterarão suas legislações
ordinárias e regulamentos do ICMS, prevalecendo a sistemática atual de
cobrança do ICMS nas transferências de mercadorias entre
estabelecimentos. Assim, apesar de julgada inconstitucional a Lei
Complementar nº 87 de 1996, continuam produzindo efeito as normas
estaduais e distrital que regulam a matéria.
Neste sentido, o
Estado de São Paulo publicou em 24.08.2021 as Repostas às Consultas nºs
23741/2021, 23766/2021, 23989/2021, 24005/2021, 24197/2021, e o Estado
de Minas Gerais publicou a Consulta nº 179/2021, afirmando que a
referida decisão do STF não é auto aplicável e que permanecem vigentes
as suas atuais disposições legais.