CADE determina a notificação de contratos de substituição de titularidade em contratos de concessão
07 de fevereiro de 2014
A nova lei de defesa da concorrência – Lei nº 12.529/11, que está em vigor desde maio de 2012, trouxe uma mudança significativa no tocante ao controle de estruturas, isentando da obrigação de notificação ao CADE os contratos associativos, consórcios ou joint ventures destinados às licitações promovidas pela Administração Pública direta e indireta e os contratos delas decorrentes.
É sabido que a forma mais recorrente de participação dos agentes no mercado de petróleo e gás se dá por meio da formação de consórcios para participação das licitações promovidas pela Agência Nacional do Petróleo – ANP, os quais estão isentos de notificação ao CADE. O mesmo acontece para viabilizar a participação em licitações realizadas em outros mercados e para a realização de contratos de infraestrutura em geral.
Não obstante a isenção acima mencionada,os entendimentos recentes¹ da Procuradoria e da Superintendência Geral do CADE, ao apreciarem Contratos de Cessão de Direitos e Obrigações Relativos a Contratos de Concessão firmados com a ANP, foram pelo conhecimento das operações, e, consequentemente, pela obrigatoriedade de notificação ao Órgão, sob pena de serem aplicadas as sanções de: i) multa; ii) instauração de processo administrativo; e iii) declaração de nulidade da operação.
No mesmo sentido já decidiu o Tribunal do CADE, sem, contudo, aprofundar a análise no tocante à isenção antitruste contida na nova lei. Em recente decisão proferida pelo Tribunal Administrativo, foi identificado o primeiro caso de “gunjumping”, exatamente pela tardia apresentação de contrato de mera mudança de titularidade em Contrato de Concessão de E&P, já submetido anteriormente à licitação e ainda sujeito à aprovação, nos mesmos termos e condições do respectivo edital, pelo Órgão regulador.
¹Exemplificativamente, os Atos de Concentração nºs 08700.009365/2013-47 – firmado entre a ONGC Campos Ltda. e a Petrobrás – Aprovado sem restrições pela SG em 20/11/2013 e 08700.009364/2013-00 – firmado entre a BC-10 Petróleo Ltda. e a Petrobrás – Aprovado sem restrições pela SG em 21/11/2013. Ato de Concentração nº 08700.005775/2013-19, entre as empresas OGX Petróleo e Gás S.A. e a Petrobrás.
Observa-se que há previsão nos editais de licitação e nos contratos de concessão firmados com a ANP acerca das cessões de direitos e obrigações relacionados a tais contratos, que nada mais são do que uma substituição do agente econômico que participou do processo licitatório e a formação de um novo contrato associativo, para execução do objeto do contrato de concessão, que depende da aprovação do regulador.
Todavia, apesar de o CADE já ter decidido pelo conhecimento de casos semelhantes, a expectativa é de que nos julgamentos dos novos casos pendentes de análise, o Tribunal se manifeste expressamente sobre a isenção prevista no parágrafo único do artigo 90 da Lei, que dispensa de apresentação os contratos associativos destinados às licitações. A questão vem sendo suscitada pelas partes envolvidas e mereceu a participação do IBP – Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis, inclusive por meio de consulta formulada ao CADE, para que o Órgão enfrentasse de forma expressa o tema.
As decisões recentes sobre o tema e a esperada manifestação do CADE em novos casos já submetidos a sua apreciação chamam a atenção pela postura conservadora apresentada pelo Tribunal e pela Superintendência Geral, mesmo tratando-se de hipótese de possível enquadramento na isenção legal, com a sugestão de aplicação de sanções pela não apresentação ou apresentação tardia da operação. Esse entendimento pode indicar uma posição do CADE sobre a obrigatoriedade de apresentação de contratos associativos, de toda espécie, que ainda depende de regulamentação e da solidificação de uma jurisprudência, de forma a proporcionar mais segurança jurídica às empresas, aos investidores e ao mercado.