STJ modula os efeitos da decisão da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS
15 de julho de 2024
A Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) não incidem sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS), inclusive no que tange ao ICMS exigido sob a sistemática da substituição tributária progressiva (ICMS-ST), a partir de 15 de março de 2017. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), voltou a julgar o Tema nº 1.125, dessa vez em sede de Embargos de Declaração no Recurso Especial (RESP) nº 1.958.265/SP, para tratar da modulação dos efeitos da decisão que excluiu o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
No julgamento ocorrido em 20.06.2024, a 1ª Seção do STJ resolveu modular os efeitos das decisões proferidas nos REsp nº 1.896.678/RS e REsp nº 1.958.265/SP para antecipar os efeitos da decisão para 15.03.2017, data em que o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Tema nº 69 objeto do Recurso Extraordinário nº 574.706, que decidiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
É importante destacar que no final de 2023, o STJ havia julgado os REsp nº 1.896.678/RS e REsp nº 1.958.265/SP, em sede de recurso repetitivo, e havia decidido pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, imposto devido pelo contribuinte substituído, no regime de substituição tributária progressiva, tendo seus efeitos modulados a partir da data de publicação da ata de julgamento, em 14.12.2023.
Neste julgamento, o STJ partiu da premissa de que os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo distinto apenas o mecanismo de recolhimento. Assim, ao enfrentar o caso de duas distribuidoras que ocupam a posição de substituídas, concluiu que elas teriam o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS-ST antecipadamente pago pela indústria quando da venda das mercadorias e repassado no preço pelos substituídos tributários, não compondo a receita bruta para fins de incidência das contribuições, isto diante de uma interpretação do disposto nos artigos 1º das Leis nºs 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003 e 12 da Lei nº 1.598 de 1977.
Nestes termos, é indevido o recolhimento do PIS e da COFINS sobre ICMS-ST, sendo autorizado aos contribuintes que efetuaram o recolhimento a maior das contribuições sociais solicitar a restituição ou compensação de tais importes, mesmo na hipótese de não ter ingressado com ação judicial, desde que respeitado o prazo prescricional aplicável. Entretanto, os contribuintes que tenham questionado a matéria nas esferas administrativa ou judicial antes de 15.03.2017, poderão recuperar as contribuições sociais recolhidas a maior inclusive em relação a competências anteriores a esta data.