Derrubada de veto assegura incidência facultativa do ICMS na transferência de mercadorias
28 de junho de 2024
É facultado aos contribuintes optar pela incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na transferência de mercadorias entre estabelecimentos. A opção em questão havia sido negada pelo Presidente da República quando do veto parcial ao texto da Lei Complementar nº 204 de 2023, que alterava a Lei Complementar nº 87 de 1996 para dar cumprimento à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Constitucionalidade nº 49. Como o veto foi derrubado pelo Congresso Nacional, a opção em referência passou a fazer parte da legislação tributária.
Pondo fim a um contencioso tributário que já durava décadas, o STF reconheceu que não incide o ICMS sobre a transferência de mercadorias de mesma titularidade, vedou aos Estados e ao Distrito Federal exigir o estorno dos créditos da não-cumulatividade do ICMS e, enfim, garantiu não apenas o direito dos contribuintes de manutenção dos créditos fiscais relacionados à operação, como também lhes facultou o exercício da opção de transferir estes créditos entre os estabelecimentos envolvidos.
Ao afastar a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias de mesma titularidade, mas garantir a opção pelo regime de equiparação da incidência fiscal para operacionalizar a transferência de créditos fiscais e a fruição de incentivos fiscais, a Lei Complementar nº 87 de 1996, com a nova redação dada pela Lei Complementar nº 204 de 2023, cumpre integralmente a decisão proferida na ADC 49.
É importante lembrar que o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) havia se antecipado ao Congresso Nacional, bem como ao Governo Federal, quando editou o Convênio ICMS nº 178 de 2023, que, apesar de reconhecer a não incidência do ICMS nas transferências, obrigou os contribuintes a transferirem os seus créditos da não-cumulatividade do imposto nas transferências interestaduais e, assim, acabou mantendo os efeitos da cobrança do ICMS nas referidas operações.
O posicionamento do CONFAZ, que foi seguido pelos Estados e pelo Distrito Federal, além de violar o entendimento do STF sobre a matéria, é contrário ao disposto na Lei Complementar nº 87 de 1996, especialmente com a nova redação, pois ao consagrar o direito de optar pela equiparação ao regime de incidência, o legislador deixou claro também o direito de não exercer a referida opção e, assim, não transferir o crédito de ICMS.
A expectativa é que com a derrubada do veto o CONFAZ, os Estados e o Distrito Federal, sob pena de inconstitucionalidade de suas legislações, passem a respeitar o direito dos contribuintes de optar pela incidência ou não do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos.