Fisco Federal exige abusivamente tributos sobre benefícios fiscais estaduais
08 de janeiro de 2024
O Governo Federal impôs a tributação de benefícios fiscais de Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pelo Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), pela Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), pela Contribuição Social ao Programa de Integração Social (PIS) e pela Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) após decisão contrária à exigência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A cobrança inconstitucional dos tributos federais sobre receita e lucro se dá sob o pretexto de “regular o crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico”, nos termos da Lei nº 14.789 de 2023, em violação ao Pacto Federativo, à Reserva de Lei Complementar e ao Conceito Constitucional de Receita.
O novo regime de tributação dos benefícios fiscais de ICMS estabelecido pela Lei nº 14.789 de 2023 impacta a autonomia tributária dos Estados já que parte da desoneração fiscal oferecida por estes acaba sendo direcionada aos cofres da União e, assim, deixa de atingir o objetivo dos Estados de incentivar a atividade econômica dos contribuintes. Não por outro motivo a Constituição Federal, por meio de seu artigo 146, inciso II, exige a edição de Lei Complementar para regular as limitações ao poder de tributar, justamente o que se verifica no caso ao se pretender cobrar impostos federais sobre a receitas tributárias estaduais em agressão à imunidade recíproca estabelecida no artigo 150, inciso IV, alínea a, da Lei Maior. Há, assim, inconstitucionalidade da nova Lei ao revogar o artigo 30 da Lei nº 12.973 de 2014, inclusive o seu parágrafo 4º que afasta a tributação dos benefícios fiscais de ICMS e que foi incluído pela Lei Complementar nº 160 de 2017.
Especificamente sobre os incentivos fiscais concedidos na forma de crédito presumido de ICMS, o STJ já pacificou o entendimento de não ser possível a sua tributação pela União, sob pena de ofender o Pacto Federativo. Isso, pois, trata-se de receita de ICMS de titularidade do Estado que, com base em sua autonomia tributária, foi desonerada de tributação. A pacificação do entendimento se deu nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) nº 1.517.492/PR e no Tema 1.182 submetido ao regime dos recursos repetitivos.
Ademais, até 2023 a própria Lei já assegurava aos contribuintes a não tributação dos benefícios fiscais estaduais pelo PIS e pela COFINS, algo que já era há muito garantido pela jurisprudência dos tribunais administrativos e judiciais. E nem poderia ser diferente pois, como é de conhecimento, a base de cálculo destas contribuições sociais foi estabelecida pela Constituição Federal como “receita ou faturamento”, o que evidentemente afasta a possibilidade de incidirem sobre as reduções de custos tributários promovidas pelos referidos benefícios fiscais.
Com base neste novo regime e a despeito de sua ilegitimidade para tributar os benefícios fiscais estaduais, sendo estes para expansão ou implantação de empreendimentos, os contribuintes farão jus a créditos fiscais de subvenção para investimento à alíquota de 25% do IRPJ. Estes créditos serão apurados sobre a parcela do incentivo fiscal relacionada às despesas de depreciação, amortização ou exaustão, ou de locação ou arrendamento de bens de capital, relativas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico, desde que tenham sido computadas na base de cálculo dos tributos federais. Além disso, devem ser habilitados perante a Receita Federal do Brasil (RFB) antes de sua utilização, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 2.170 de 2023.
Enfim, a Lei nº 14.789 de 2023 conferiu aos contribuintes a possibilidade de autorregularização quanto a eventuais débitos tidos como devidos pela RFB por não ter sido observado o requisito do artigo 30 da Lei nº 12.973 de 2014, quais sejam, aqueles relativos à exclusão de incentivos fiscais da base de cálculo dos tributos federais independentemente da correspondente constituição de reserva de incentivos fiscais. Neste caso, poderá o contribuinte pagar o débito em até 12 parcelas com redução de 80% do seu valor consolidado, ou pagar o débito com entrada de 5% do valor consolidado e o remanescente em até 84 vezes com redução de até 50% do saldo devedor.