PIS e COFINS não incidem sobre ICMS-ST
28 de dezembro de 2023
O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços por Substituição Tributária (ICMS-ST) não integra a base de cálculo da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo contribuinte substituído. Esta foi a tese aprovada de forma unânime pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando do julgamento do Tema nº 1.125 sob a sistemática dos recursos repetitivos.
A tese fixada segue o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema nº 69, que dita que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A Corte Superior decretou que o entendimento em questão deve ser aplicado também nos casos de substituição tributária em que, por exemplo, o industrial, denominado substituto, antecipa e paga o ICMS-ST que seria o tributo a ser pago pelo atacadista, denominado substituído, e que é repassado na cadeia econômica até a venda ao consumidor final.
O STJ partiu da premissa de que os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo distinto apenas o mecanismo de recolhimento. Assim, ao enfrentar o caso de duas distribuidoras que ocupam a posição de substituídas, concluiu que elas têm direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS-ST antecipadamente pago pela Indústria quando da venda das mercadorias (REsp nº 1.896.678 e REsp nº 1.958.265).
Além disso, o STJ considerou que não poderia ser criada distinção entre o ICMS e o ICMS-ST, sob risco de tornar desigual a arrecadação das contribuições ao PIS e COFINS pelos atacadistas e varejistas a depender submissão ou não das mercadorias ao regime de substituição tributária.
Enfim, além de o STF já ter manifestado entendimento de que o debate não teria natureza constitucional (Tema nº 1.098), competindo ao STJ dar a palavra final sobre o assunto, o julgamento foi realizado em sede de repetitivo e deverá ser acompanhado por todo o Poder Judiciário e pela Administração Tributária.