Transferência de créditos de ICMS é facultativa nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos
12 de dezembro de 2023
Não incide Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas transferências entre estabelecimentos de mesma titularidade, sendo facultativa a transferência de créditos escriturados em relação a aquisição destas mercadorias ou de seus insumos, conforme decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF). Após a decisão judicial proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, o Congresso aprovou o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 116, de 2023, que altera a Lei Complementar nº 87, de 1996, para regulamentar a matéria, e que se encontra pendente de sanção presidencial.
A despeito de os Estados historicamente exigirem o ICMS nas transferências entre estabelecimentos, a posição pacífica do STF sempre foi no sentido da inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Complementar nº 87, de 1996, que estabelecia a incidência do imposto nas referidas operações. Assim, coube ao STF julgar definitivamente, na ADC nº 49, a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos. De acordo com entendimento firmado: (i) não há incidência de ICMS nestas remessas; (ii) fica mantido o crédito da não cumulatividade de entrada da mercadoria ou de seus insumos no estabelecimento de origem, e (iii) a transferência destes créditos ao estabelecimento de destino fica facultada nas saídas interestaduais destinadas ao estabelecimento de um mesmo contribuinte.
Em resposta à referida decisão, o Congresso Nacional aprovou o PLP nº 116, de 2023, pendente de sanção presidencial que, além de cumprimento ao disposto na decisão do STF, soluciona o problema também para os contribuintes que se beneficiam da incidência do ICMS nestas saídas. Isso, pois além de assegurar a transferência de crédito da não cumulatividade ao destino caso seja de interesse do contribuinte, permite que este opte por se submeter à incidência do ICMS na transferência entre estabelecimentos, mantendo os benefícios fiscais condicionados à incidência de tributo na operação, como ocorre com os créditos presumidos do imposto.
No entanto, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) se antecipou ao Congresso Nacional e editou o Convênio ICMS nº 178, de 2023, que apesar de reconhecer a não incidência do ICMS nas transferências, obriga que os contribuintes transfiram os créditos da não cumulatividade do imposto nas saídas interestaduais. Assim, além de estar em contradição com a proposta do Congresso sobre a matéria, o referido Convênio viola a decisão do STF que dispõe ser direito do contribuinte a transferência, não uma obrigação. Vale lembrar que exigir o débito do imposto na operação de transferência de mercadorias corresponde a exigir o ICMS nesta operação desonerada.
A expectativa é que a regulamentação proposta pelo PLP nº 116, de 2023, seja sancionada pela Presidência da República, o que resultará na necessidade de os Estados ajustarem suas legislações e regulamento à nova redação da Lei Complementar nº 87, de 1996, e manter facultativa a transferência de créditos e opcional a incidência do ICMS nas operações. Ademais, espera-se que o CONFAZ ajuste o Convênio nº 178, de 2023, à regulamentação proposta pelo Congresso Nacional, sob pena de inconstitucionalidade do próprio ato normativo ou das legislações estaduais que o seguirem.