Supremo suspende cláusulas do convênio ICMS que regulamenta o ICMS-ST
02 de maio de 2018
No dia 29 de dezembro de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de decisão monocrática proferida pela ministra Carmem Lúcia nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.866, deferiu medida cautelar suspendendo os efeitos de diversas cláusulas do Convênio ICMS que regula a exigência do ICMS-ST.
Tendo por objetivo regular a substituição tributária do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS-ST) nas operações interestaduais, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) havia celebrou o Convênio ICMS n° 52 de 2017.
Por meio do referido convênio, que passaria a produzir efeitos a partir de janeiro de 2018, pretendeu-se delegar aos convênios a competência para regular a exigência do ICMS-ST, trazendo regras sobre incidência, responsabilidade tributária, base de cálculo, alíquota, entre outras questões atinentes ao regime tributário de substituição tributária.
Entretanto, diante da flagrante inconstitucionalidade do convênio, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) propôs a ADI objetivando a declaração de sua inconstitucionalidade, vez que agride ao Princípio da Legalidade, da Competência Reservada à Lei Complementar e aos Convênios e à Não-cumulatividade do ICMS.
Reconhecendo a abusividade do ato do CONFAZ, a Ministra entendeu que o convênio desobedeceu a cláusula constitucional de reserva de lei, prevista nos artigos 146, inciso III, artigo 150, parágrafo 7º, e artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, da Constituição Federal, pois caberia à lei complementar nacional estabelecer as diretrizes básicas do ICMS como a definição dos fatos geradores, base de cálculo e os contribuintes.
Vale lembrar que a decisão seguiu diversos precedentes do Plenário da Corte, como nos autos da ADI n° 4628, em que a substituição tributária, “em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de lei complementar. A essência da norma constitucional deve ser preservada, portanto, a sistemática relativa a imposto, apesar de outorgada à competência estadual, é de configuração jurídica nacional.’’
Ou seja, os Estados possuem competência para a instituição e cobrança do ICMS, que o fazem por meio de lei ordinária, respeitando os princípios que o norteiam, ditados na Constituição Federal, nas Leis Complementares n° 87 de 1996 (Lei Kandir) e n° 24 de 1975, e na Lei nº 5.172 de 1966 (Código Tributário Nacional).
Desta forma, as cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do Convênio ICMS n° 52 de 2017 estão com os seus efeitos suspensos até um novo exame da matéria pelo relator do caso, ministro Alexandre de Moraes, ou pelo Plenário do Tribunal em virtude da medida cautelar ter sido deferida em carácter monocrático e por urgência.
É importante destacar que a decisão não altera os efeitos das demais cláusulas do convênio, as quais, caso internalizadas pelos Estados por meio de lei estadual e em respeito à Lei Complementar n° 87 de 1996, poderão produzir efeitos sobre a apuração do ICMS-ST nas operações interestaduais.