CARF afasta trava de 30% em caso de extinção por incorporação
28 de novembro de 2022
Não se aplica a trava de 30% para aproveitamento de prejuízo fiscal e base negativa no momento da extinção da empresa por incorporação. Esse é o entendimento da 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) estabelecido no julgamento do processo administrativo nº 19515.005447/2009-40. De acordo com o CARF, a extinção da pessoa jurídica afasta a referida trava, sob pena de ocorrer negação ao direito de compensação e a perda de um crédito líquido e certo, face à impossibilidade de aproveitamento dos prejuízos fiscais pelo sucessor.
Com a edição da Lei nº 8.981 de 1995 e da Lei nº 9.065 de 1995, estabeleceu-se que as pessoas jurídicas optantes pelo Lucro Real não mais poderiam deduzir a integralidade de seu prejuízo fiscal acumulado, devendo-se limitar tal compensação a 30% (trinta por cento) do lucro líquido ajustado em cada ano base. Referida limitação aplica-se, igualmente, à apuração da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
A constitucionalidade dessa limitação foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário nº 591.340/SP que, em sede de repercussão geral (Tema 117), firmou a tese que considera constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL. Além disso, recentemente a 1ª Turma do STF decidiu que não cabe à Suprema Corte realizar o julgamento sobre a inconstitucionalidade da trava de 30% no caso de extinção da empresa, pois o tema demandaria análise da legislação infraconstitucional, bem como de fatos e provas (RE 1.294.800/RS).
Já no Superior Tribunal de Justiça (STJ), predomina o entendimento de que, havendo norma expressa que limita a compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e bases de cálculo negativas da CSLL a 30% do lucro líquido ajustado do exercício em que se der a compensação, sem nenhuma ressalva à possibilidade de compensação acima desse limite nos casos de extinção da empresa, não pode o Judiciário se substituir ao legislador e, fazendo uma interpretação extensiva da legislação tributária, ampliar a fruição de um benefício fiscal (AgInt no AREsp 2.056.165 – 12/09/2022 e REsp 1.900.176).
Agora, na esfera administrativa, com aplicação do voto de desempate pró-contribuinte (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002), reconhece-se o direito à compensação integral do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa nos casos de empresas que encerraram suas atividades em razão de incorporação.