É indevido o adicional de ICMS sobre produtos essenciais
05 de agosto de 2022
Os Estados e o Distrito Federal não podem cobrar adicional de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para o Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza (FECP) sobre operações com os combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo, uma vez que estes bens e serviços são definidos como essenciais pela Lei Complementar nº 194 de 2022. Como o adicional de ICMS ao FECP, previsto nos Atos e Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal para combate à pobreza, tem incidência limitada aos bens e serviços supérfluos listados em lei federal, é indevida a sua cobrança sobre bens e serviços listados em lei federal como essenciais.
Importante destacar que não existe lei federal que liste os bens e serviços supérfluos, sendo este um dos motivos que enseja, há décadas, litígios dos contribuintes contra Estados e Distrito Federal para afastar a incidência do adicional de ICMS. Ocorre que a cobrança do adicional ao FECP foi autorizada pela Emenda Constitucional nº 42 de 2003 enquanto vigorasse o fundo federal destinado ao mesmo fim, originalmente até o ano de 2010. E como o fundo federal teve sua vigência prorrogada por prazo indeterminado pela Emenda Constitucional nº 67 de 2010, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que os fundos estaduais também estariam automaticamente prorrogados por prazo indeterminado (STP 107).
A despeito do entendimento do STF merecer crítica, a edição da Lei Complementar nº 194 de 2022 afasta a incidência do FECP sobre operações com os combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo, pois estes itens foram definidos como essenciais pela referida lei complementar federal e não mais podem ser considerados como itens supérfluos pelos Estados e pelo Distrito Federal.
Neste contexto, são inconstitucionais as leis estaduais que estabeleçam a incidência de adicional de ICMS para itens reconhecidos como essenciais por lei complementar. Essa cobrança indevida pode ser evidenciada, exemplificativamente, no Rio de Janeiro, que cobra o FECP sobre operações com energia elétrica, combustíveis, entre outros, nos termos da Lei nº 4.056 de 2002.