Julgamento do ICMS sobre transferências de mercadorias é mais uma vez suspenso pelo STF
04 de maio de 2022
Foi suspenso o julgamento dos embargos de declaração opostos para modular a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49) de que não incide Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) nas transferências entre estabelecimentos de mesmo titular. Após terem sido proferidos 9 votos, no dia 2 de maio de 2022, o Ministro Nunes Marques pediu vista dos autos, suspendendo a sessão de julgamento e não há data prevista para reinício do julgamento.
Esclarece-se que a modulação dos efeitos de decisão de inconstitucionalidade requer que dois terços dos Ministros votem em sentido único, o que não teria sido alcançado no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49. No julgamento, foram proferidos 3 votos em linhas distintas, abaixo sintetizados:
(I) O Ministro Edson Fachin decidiu pela modulação para o exercício de 2023, excetuando as ações ajuizadas até a publicação da ata de mérito do julgamento e, exaurido o prazo sem regulamentação pelos Estados, seria reconhecido o direito de transferência dos créditos nas transferências entre estabelecimentos de mesmo titular, tendo sido acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.
(II) O Ministro Luís Roberto Barroso decidiu pela mesma modulação e possibilidade de transferência de créditos, mas deu provimento aos embargos de declaração para esclarecer que a inconstitucionalidade do princípio do estabelecimento seria restrita à possibilidade de cobrança de ICMS, tendo sido acompanhado pela Ministra Rosa Weber.
(III) O Ministro Dias Toffoli decidiu pela modulação dos efeitos após 18 meses da publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração, ressalvadas as ações ajuizadas até a publicação da ata de mérito do julgamento e nada disse sobre os créditos nas transferências, tendo sido acompanhado por Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques.
Assim, dos 9 votos proferidos, 5 entenderam pela modulação dos efeitos para que seja válida apenas no exercício de 2023, ressalvadas as ações ajuizadas até a publicação da ata do julgamento do mérito (4 de maio de 2021) e 4 entenderam pela modulação de 18 meses a contar da publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração, o que possivelmente estenderia a modulação para o exercício de 2024. Considerando que seria necessário que dois terços dos Ministros concordassem com a proposta de modulação, bem como que restavam somente 2 votos a serem proferidos, o Ministro Nunes Marques pediu vista, o que levou à suspensão do julgamento.
Desta forma, o julgamento deve ser incluído novamente em pauta e, considerando que não houve pedido de destaque, deve ser retomado do ponto em que parou, sendo possível que ocorra mudança de posicionamento dos Ministros que já proferiram votos na sessão virtual.
Todos os votos de mérito proferidos na ADC 49 ressaltaram a necessidade de modulação pela consideração dos impactos da decisão na forma que os Estados estruturaram a tributação, criando a ficção do princípio do estabelecimento que permite a cobrança inconstitucional de ICMS mesmo sem que exista operação mercantil para fins de praticidade e controle dos créditos transferidos.
O cenário de insegurança com relação ao futuro das transferências entre estabelecimentos permanece, mas os Estados e o Distrito Federal já se manifestaram que aguardarão o encerramento do julgamento da ADC 49 para alterar seu entendimento sobre a matéria e ajustar sua legislação e seus procedimentos.