AGU apresenta parecer favorável aos contribuintes quanto à exigência do DIFAL-ICMS a partir de 2023
30 de março de 2022
Conforme entendimento firmado pelo STF, seria necessária a
regulamentação do DIFAL-ICMS em lei complementar antes da instituição do
tributo pelo legislador estadual, mas os estados pretendem exigir a
exação no mesmo ano da edição da Lei Complementar nº 190 de 2022, que
alterou a Lei Complementar nº 87 de 1996.
Nos termos do artigo 3º
da Lei Complementar nº 190 de 2022, promulgada em janeiro deste ano, a
regulamentação do DIFAL-ICMS passaria a viger 90 dias depois da
publicação da lei ordinária, autorizando os Estados e o Distrito Federal
a cobrarem o diferencial de alíquota do ICMS a partir de 4 de abril.
Entretanto,
os Estados e o Distrito Federal pretendem exigir o DIFAL-ICMS a partir
de janeiro e acionaram o STF reclamando a vigência imediata da Lei
Complementar, alegando que não se trata de tributo novo, enquanto os
contribuintes defendem que a legislação trouxe novas definições que
afetam a regra-matriz tributária, de modo que só poderia ter sua
vigência no próximo exercício fiscal, ou seja, em 2023.
A AGU entendeu que “O
ICMS é um imposto submetido às regras da anterioridade geral (art. 150,
III, ‘b’ da CF/88) e nonagesimal (art. 150, III, ‘c’ da CF/88)” e que
“o fato de o art. 3º da Lei Complementar referir-se, tão somente, à
anterioridade nonagesimal, não inibe a que a anterioridade geral,
igualmente, faça-se presente. É um consectário lógico e obrigatório que
advém do comando constitucional. A propósito, ainda que a Lei
Complementar nº 190/2022 não houvesse previsto qualquer submissão à
anterioridade, o fato de, por si, ensejar instituição de tributo
tornaria obrigatória o respeito a tal regramento constitucional”.
Nesse
sentido, recomendou-se que a vigência da Lei Complementar se dê apenas
no próximo ano, o que impediria a cobrança do DIFAL-ICMS neste exercício
fiscal por todos os Estado e pelo Distrito Federal, mesmo que já
existam as leis locais, tendo em vista que estas ficam condicionadas à
vigência da norma estrutural.
Tal fato, portanto, reforça a tese
de que o DIFAL-ICMS não poderá ser cobrado em 2022 e àqueles que
queiram se resguardar de eventuais autuações enquanto não há decisão do
STF, devem analisar a possibilidade de ajuizamento de medida judicial
afastando a exigência imediata do tributo, lembrando que quanto ao
DIFAL-CIMS sobre a aquisições para uso e consumo e composição do ativo
fixo pelos contribuintes do ICMS, tal ação ainda poderá ser cumulada com
pedido de repetição de indébito.