ICMS-DIFAL é exigido abusivamente sobre aquisições interestaduais de contribuintes
21 de janeiro de 2022
O ICMS-DIFAL atribuído ao contribuinte destinatário que adquiriu bens de uso e consumo e destinados ao ativo em operação interestadual não pode ser cobrado antes de 2023. Nos termos da Constituição Federal, a exigência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) depende de lei ordinária estadual editada em acordo com a Lei Complementar nº 190 de 2022, que disciplinou os principais aspectos da exação. Além disso, a Constituição Federal veda a cobrança do imposto no mesmo ano em que foi publicada a lei que o instituiu.
Em que pese a Constituição Federal ter, originariamente, autorizado ao Estado da localização do destinatário a exigência do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (ICMS-DIFAL) nas operações que destinem bens a consumidor final contribuinte do imposto localizado em outro Estado, os principais aspectos do imposto não tinham sido disciplinados em âmbito nacional até a publicação da Lei Complementar nº 190, em 05 de janeiro de 2022. Apesar disso, apenas com base em leis e decretos locais, os Estados e o Distrito Federal instituíram inconstitucionalmente e cobraram o tributo.
Vale lembrar que em 2015 a competência para instituição do ICMS foi reformulada e, por meio da Emenda Constitucional nº 87, foi garantida a exigência do ICMS-DIFAL também nas hipóteses de venda interestadual a consumidor final não contribuinte do imposto. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal (STF) se posicionou no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS [...] pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Recurso Extraordinário nº 1.287.019).
Registre-se que a decisão em referência foi proferida em caso diverso envolvendo operações interestaduais de venda a consumidores não contribuintes do imposto, mas a fundamentação jurídica é plenamente aplicável às operações interestaduais de remessa a contribuintes do ICMS. Destaque-se, ainda, que a Lei Complementar nº 190 de 2022 estabeleceu tanto as normas gerais do ICMS-DIFAL de responsabilidade dos remetentes nas vendas para não contribuintes, quanto as normas gerais relativas ao ICMS-DIFAL de responsabilidade dos destinatários contribuintes nas aquisições interestaduais, demonstrando, de forma incontroversa, a necessidade de disciplinar os principais aspectos destes impostos por lei complementar federal.
Portanto, é direito dos destinatários contribuintes não recolherem o ICMS-DIFAL ao menos até o fim do exercício de 2022 – dependendo a cobrança em 2023 da pré-existência de lei estadual instituidora da exação e que seja compatível com a Lei Complementar nº 190. Consequentemente, é garantido o direito à restituição do ICMS-DIFAL recolhido nos últimos cinco anos quando este tributo não foi recuperado como crédito fiscal.