A cobrança inconstitucional do ICMS/DIFAL nas vendas interestaduais para consumidor final
23 de julho de 2020
Em que pese a introdução de nova sistemática de tributação interestadual das vendas ao consumidor final na Constituição Federal (CF/88), a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS/DIFAL) nos Estados de Destino depende de prévia edição de lei complementar.
A Emenda Constitucional (EC) nº 87 de 2015 trouxe importantes alterações no artigo 155, § 2º, da CF/88, no qual constam as regras de competência dos Estados federados e do Distrito Federal para instituir o ICMS.
Antes da alteração trazida ao texto constitucional, se o destinatário da mercadoria comercializada fosse consumidor final não contribuinte do imposto, o ICMS poderia ser cobrado integralmente apenas pelo Estado de Origem da operação, não cabendo nenhuma parcela deste ao Estado Destinatário.
Com o advento da Emenda Constitucional em referência, o ICMS devido sobre estas operações interestaduais será dividido entre o Estado de Origem e o Estado de Destino. Nesse sentido, o Estado de Origem detém competência para instituir o ICMS com base na alíquota interestadual, ao passo que o Estado de Destino detém competência para instituir o ICMS/DIFAL, que correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.
Ocorre que, até a edição de Lei Complementar contendo regras gerais de caráter nacional para a instituição do ICMS/DIFAL, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), RE nº 474.267, eventuais legislações estaduais e distrital regulando a matéria se mostram inconstitucionais (ou, quando muito, ineficazes).
Não por outra razão, no que se refere ao ICMS/DIFAL trazido pela EC nº 87 de 2015, o plenário do STF reconheceu nos autos do Agravo em RE nº 1.237.351 a Repercussão Geral da discussão quanto à inconstitucionalidade do ICMS/DIFAL pelo Estado de destino das mercadorias em face do remetente, na hipótese de adquirente consumidor final não contribuinte do ICMS (Tema nº 1.093).
A admissão da discussão sob a sistemática da Repercussão Geral pelo STF demonstra a relevância e plausibilidade da matéria, bem como a possibilidade de discussão de exigências do ICMS/DIFAL relativo a venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da fundamentação ora exposta.
