ISSQN incide sobre cessão de direito de uso de softwares personalizados
29 de dezembro de 2021
STF entende que o licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares desenvolvido sob encomenda está sujeito ao ISSQN. Ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) nº 688.223/PR, em dezembro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou o entendimento de que “é constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”.
O relator do caso, Ministro Dias Toffoli, destacou em seu voto que a tributação de software já foi enfrentada pelo STF quando do julgamento das ADIs nº 1.945/MT e 5.659/MG, oportunidade em que os Ministros, por maioria, assentaram o entendimento de que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação (software), sejam de qualquer tipo, estão sujeitos ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, e não ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
Assim, de acordo com o atual entendimento do STF, os softwares vendidos por encomenda (personalizados) estão submetidos à incidência do ISSQN, por tratarem-se de operações mistas ou complexas, envolvendo (i) obrigação de dar, consistente na entrega de bem digital, e (ii) obrigação de fazer, consistente na criação intelectual do software (característica essencial) e nos serviços prestados ao usuário, como help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outra funcionalidades previstas no contrato.