É indevida a inclusão do ICMS/ST na base de cálculo do PIS e da COFINS dos contribuintes substituídos
03 de novembro de 2021
O ICMS/ST embutido no preço da mercadoria revendida pelo substituído (varejista/atacadista) não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Nas operações de revenda de mercadorias sujeitas a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sob o regime de substituição tributária (ICM/ST), o contribuinte substituído (varejista/atacadista) é quem arca com o ônus financeiro do imposto que é retido antecipadamente pelo contribuinte substituto (fabricante), o qual somente tem o dever de reter o imposto e efetuar seu pagamento. Em contrapartida, da mesma forma que o ICMS operação própria, o ICMS/ST é imposto recuperável, pois é repassado no preço que o contribuinte substituído atribuí à sua mercadoria, nas operações de revenda.
Embora seja evidente que nas operações de revenda de mercadoria realizadas pelo substituído, o valor do ICMS/ST seja repassado no preço da revenda, a Receita Federal do Brasil (RFB) possui o entendimento firmado por meio de Solução de Consulta COSIT nº 104 de 2017 de que somente o valor do ICMS/ST auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto (fabricante) pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Essa posição foi corroborada pela Instrução Normativa RFB nº 1.911 de 2019, que em seu artigo 26, § 4º, inciso II, dispôs que somente não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador de serviços na condição de substituto tributário.
No entanto, da mesma forma que o ICMS operação própria, o ICMS/ST retido e repassado pelo substituído na operação anterior e repassado novamente no preço da mercadoria revendida não constitui receita do substituído e sim do Estado, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Vale destacar que até a operação final, todo ou parte do ICMS/ST ainda pode ser restituído ao contribuinte que efetivamente arcar com a obrigação tributária, caso a operação tributária não venha a se concretizar, o que demonstra ser esta uma obrigação tributária do atacadista e do varejista responsável pela operação substituída.
Portanto, também no que se diz respeito ao ICMS/ST repassado no preço da mercadoria revendida pelo contribuinte substituído (atacadista/varejista) deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Regional Federal (STF), no julgamento firmado no RE nº 574.706, de que é inconstitucional incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. É o que vem decidindo os Tribunais Regionais Federais da 1ª, 3ª e 5ª região.