ICMS-ST é definitivo mas assegura direito de restituição caso a base presumida seja maior que a praticada
01 de outubro de 2021
O ICMS-ST é exigido de forma definitiva sobre os fatos geradores presumidos, mas é assegurado ao contribuinte o direito à restituição caso a cobrança pela presunção seja maior do que a devida pelo preço real praticado. Em que pese o Supremo Tribunal Federal (STF) ter apenas autorizado a restituição do imposto na sistemática da substituição tributária (ICMS-ST), os Estados passaram a exigir dos contribuintes a complementação na hipótese inversa, em que a cobrança pela presunção é menor do que o preço real praticado, sob o entendimento de que não haveria mais definitividade da sua base de cálculo. Para cessar a exigência, os próprios Estados oferecem aos contribuintes regimes optativos que teriam o condão de restabelecer a definitividade da base de cálculo do ICMS-ST, e que, supostamente, desautorizariam os contribuintes de requerer a restituição na hipótese julgada pelo Supremo.
O ICMS-ST é forma de cobrar antecipadamente fatos geradores que presumidamente ocorrerão no futuro, visando economia e praticidade na fiscalização ao concentrar em um agente a responsabilidade pelo recolhimento de todo o tributo cobrado na cadeia. A Constituição fixa três normas que devem ser observadas para sua instituição, quais sejam: a) vinculação do fato gerador futuro ao praticado pelo sujeito passivo; b) a atribuição ao sujeito passivo da responsabilidade pelo pagamento do tributo; c) a restituição do excesso, seja pela incorrência ou ocorrência a menor do fato gerador real.
O STF já havia firmado entendimento no sentido de que a incidência do ICMS-ST é definitiva, quando do julgamento da ADI nº 1.851. Ocorre que a Corte, ao ponderar os princípios constitucionais aplicáveis ao caso, como não confisco, capacidade contributiva e isonomia, superou parte do entendimento anteriormente firmado pela interpretação extensiva da autorização constitucional à restituição para hipótese em que o fato gerador presumido for maior que o praticado. No julgamento do RE nº 593.849 foi fixada a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (Tema 201).
A resposta dos Estados ao reconhecimento do direito de restituição assegurado pelo STF foi dada por meio do convênio CONFAZ nº 67 de 2019, como forma de coagir os contribuintes a não pleitear eventuais excessos de tributação e imprimir efetiva sanção política. O referido convênio permite a criação de regimes optativos de tributação que tornam a base de cálculo do ICMS-ST definitiva apenas para aqueles contribuintes que renunciem ao direito de se restituir do ICMS-ST exigido em suas operações, aumentando os custos de controle fiscal e, eventualmente, exigindo complementações do imposto.
Todavia, ressaltamos que, como já decidido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos do Agravo de Instrumento nº 2081241-30.2021.8.26.0000, o “art. 150, § 7º, da Constituição Federal autoriza apenas a restituição de valores cobrados a mais do contribuinte, e não a complementação de ICMS”.