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O fornecimento de energia elétrica e a prestação de serviços de telecomunicação não devem ser tributadas pelo ICMS em alíquota superior à aplicável às operações em geral, considerada a essencialidade de tais bens e serviços. Essa foi a conclusão da maioria do Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) ao analisar o Recurso Extraordinário (RE) nº 714.139, em julgamento sob repercussão geral finalizado.
A discussão teve por escopo a aplicação de alíquotas seletivas ao ICMS em desrespeito à essencialidade dos bens e serviços oferecidos a tributação, que pressupõe a tributação menos onerosa quanto aos itens considerados necessários à subsistência humana. O tema chegou ao STF em embate entre contribuinte e o estado de Santa Catarina, que havia estabelecido a incidência do ICMS à alíquota de 25% sobre energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicação, ao passo que a alíquota geral para as demais mercadorias foi fixada em 17%.
Acompanhado pela maioria, venceu o voto do então Ministro Relator Marco Aurélio, com a fixação da seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
O voto vencedor não estabeleceu modulação de efeitos dessa decisão, que foi proposta apenas pelo Ministro Dias Toffoli para que a decisão produzisse efeitos a partir do próximo exercício financeiro, ressalvadas as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito. De todo modo, a exemplo de outros casos tributários recentemente analisados pelo STF, a modulação de efeitos ainda pode ser um ponto de análise em eventuais embargos de declaração.
Além de ainda remanescer a possibilidade de modulação dos efeitos, vale destacar que a repercussão geral vincula apenas as partes do processo e o Poder Judiciário nas demandas presentes e futuras que tratem do mesmo tema, sendo necessário o ajuizamento de ação própria pelo contribuinte que pretenda se beneficiar da aplicação de referido precedente.
Vale destacar, também, que o precedente não se limita apenas às alíquotas do ICMS incidentes em energia elétrica e serviços de telecomunicação, mas a todos os itens que possam ser considerados como essenciais aos quais a tributação deva ser estabelecida de forma seletiva – tais como os combustíveis adquiridos para a consecução da atividade empresária do contribuinte – entendimento este que é corroborado pelos termos dos quais a tese foi fixada.
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