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O fato gerador do ICMS é perfeito e acabado quando da circulação de mercadorias ou prestação de serviços, não sendo possível reconhecer a não incidência do tributo em razão da inadimplência. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, estabeleceu que a inadimplência do consumidor em serviço de telecomunicação não autoriza a restituição do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre a operação.
Na discussão, a concessionária de serviço público defendia que sendo o ICMS um tributo sobre consumo, quando não há pagamento pelo serviço não existiria materialidade para ser tributada, tornando-se uma prestação não onerosa. Dito em outras palavras: não haveria operação mercantil sem preço. Vencida a empresa, foi fixado o Tema 705 do STF, esclarecendo que independente de receber os valores, permanece devido o tributo sobre a operação.
Na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.003.758, restou vencedora a divergência suscitada pelo Ministro Alexandre de Moraes no sentido de que o tributo incide sobre a prestação do serviço de comunicação de forma onerosa, sendo o risco da atividade econômica da empresa. Como tal, seria inadmissível que o contribuinte repassasse o risco econômico para o Estado sem que houvesse lei específica que autorizasse o ressarcimento do imposto incidente sobre estas operações. O Ministro Alexandre de Moraes foi seguido pela maioria da corte, que fixou a tese de que “a inadimplência do usuário não afasta a incidência ou a exigibilidade do ICMS sobre serviços de telecomunicações”.
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