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O licenciamento e fornecimento de programas de computador, seja por meio físico ou eletrônico, está sujeito ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) e não ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS). Após mais de duas décadas de discussão, o Supremo Tribunal Federal (STF) revisou sua posição sobre o tema em fevereiro de 2021 ao concluir o julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs nº 5.659 e nº 1.945) e Estados e Municípios já se submetem ao posicionamento do Tribunal Superior.
Conforme voto do Ministro Dias Toffoli, relator da ADI nº 5.659, a Lei Complementar nº 116 de 2003 enquadrou estas operações na lista de serviços tributáveis pelo ISSQN, especificamente nos subitens 1.04 e 1.05 da lista de serviços anexa àquela LC, de modo que aquela lei impediria conflitos de competência tributária que eventualmente pudessem surgir. Não haveria mais que se falar, portanto, na análise da natureza do programa de computador como “software de prateleira” e “software sob encomenda” para justificar a incidência do ICMS para o primeiro e do ISSQN para o segundo. Nos termos do voto vencedor, não há incidência do ICMS nas operações envolvendo o fornecimento de software mediante licenciamento ou cessão do direito de uso, independentemente do meio utilizado para a sua transferência e da natureza do programa de computador (customizado ou não).
Internalizando esses julgamentos no âmbito municipal, a Secretaria Municipal da Fazenda de São Paulo (SMF) emitiu um comunicado em seu site esclarecendo que estão sujeitos ao ISSQN qualquer contraprestação pelo licenciamento de programas de computador, inclusive por meio de acesso em nuvem (Software as a Service – Saas).
Já a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP) exarou manifestações atualizadas sobre a questão, por meio das Respostas às Consultas Tributárias nº 23.451/2021, nº 23.558/2021 e nº 24.084/2021. Nas ocasiões, posicionou-se em linha com a decisão vinculante do STF, no sentido de que as operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador não estão sujeitas à incidência do ICMS.
Reforçando sua posição sobre o assunto, em sessão virtual finalizada em 02.08.2021, ao julgar a ADI nº 5.576, o STF deu interpretação conforme a Constituição ao artigo 2º da Lei Kandir e ao artigo 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374 de 1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, e, de maneira análoga ao decidido nas citadas ADIs nº 5.659 e nº 1.945, modulou os efeitos desta decisão, para atribuir eficácia não retroativa, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das aludidas Ações Diretas de Inconstitucionalidade.
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