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Município não pode exigir a retenção e recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) devido a outro Município em razão da ausência de registro do prestador em seus cadastros. Encerrada, em definitivo, a discussão do Tema 1.020 no Supremo Tribunal Federal (STF). Por maioria, a Corte Suprema julgou inconstitucional o cadastro obrigatório, realizado por prefeituras, de prestadores de serviços de outros municípios, sob pena de sofrerem a retenção do ISSQN pelo tomador do serviço.
No caso concreto, foi julgado o Recurso Extraordinário nº 1.167.509/SP, que discutiu a constitucionalidade do artigo 9º-A da Lei Paulistana nº 13.701/2003, que obriga as empresas prestadoras de serviços de outros municípios a realizarem o Cadastro de Empresa de Fora do Município (CPOM). Com a decisão que não deu provimento dos Embargos de Declaração opostos pela Administração Fazendária, firmou-se o entendimento pela ofensa ao princípio da territorialidade e a vedação da usurpação de competência federal.
O princípio da territorialidade dispõe que os efeitos da norma municipal não podem ultrapassar seu limite territorial. No caso julgado, a Prefeitura impôs uma obrigação que se não cumprida, determina a retenção do imposto, devido a outro município.
Em relação à usurpação de competência legislativa, a Constituição Federal estabelece que os Municípios devem legislar sobre assuntos de interesse local e que apenas a Lei Complementar pode dispor sobre conflitos de competência tributária. Deste modo, silêncio do Código Tributário Nacional (CTN) e da Lei Complementar nº 116/2003 (Lei do ISSQN), não cabe aos municípios instituir tributo através de sanção política, decorrente de uma penalidade pelo não cumprimento de obrigação acessória.
Desta forma, foi fixada a seguinte tese: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”.
Como o julgado se deu em sede de repercussão geral, aguarda-se a sua internalização pelos municípios que impõem este cadastro. Até esta data futura continuam válidas as regras municipais de retenção, mas surge a opção para os contribuintes examinarem a legitimidade das retenções realizadas e avaliarem eventual possibilidade de recuperação de tributos pagos indevidamente a este título.
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