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A Constituição Federal estabelece que as alíquotas do ICMS devem variar em razão da essencialidade dos itens submetidos à incidência tributária. Por isso, Estados e o Distrito Federal devem calibrar as alíquotas do imposto de forma seletiva, isto é, tributando-se sob alíquotas agravadas itens que sejam considerados supérfluos e com alíquotas reduzidas itens que sejam necessários à subsistência humana, tais como serviços de telecomunicação, energia elétrica, combustíveis, bem como alimentos e bebidas que sejam básicos a uma boa nutrição. O assunto chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) após embate entre contribuinte e o estado de Santa Catarina, que estabeleceu a incidência do ICMS à alíquota de 25% sobre energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicação, ao passo que a alíquota geral para as demais mercadorias foi fixada em 17%.
A bem da verdade, os Estados e o Distrito Federal vêm, de longa data, fazendo justamente o inverso do comando previsto no artigo 155, inciso II, § 2º, inciso III, da Constituição Federal. Além da energia elétrica e dos serviços de telecomunicação, os combustíveis também se enquadram em exemplo de itens essenciais tributados pelo ICMS com alíquotas maiores do que a regra geral aplicada às demais mercadorias e serviços. Assim, o julgamento do STF nos autos do Recurso Extraordinário nº 714.139 assume grande relevância, ainda mais por estar submetido ao regime da repercussão geral com observância obrigatória pelo Poder Judiciário em todo o território nacional.
Neste contexto, ao iniciar o julgamento, o ministro Marco Aurélio do STF, acompanhado pelo ministro Dias Toffoli, confirmou o comando constitucional e propôs a fixação da seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Após a divergência encampada pelo ministro Alexandre de Moraes para limitar os efeitos da decisão aos fornecimentos de energia elétrica em razão de questões processuais no caso concreto, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.
Entretanto, a divergência não se sustenta e há de se seguir o voto condutor do ministro Marco Aurélio, pois ainda que contribuintes hipossuficientes com baixo consumo de itens essenciais possam ser beneficiados com a redução da alíquota do ICMS em razão de sua reduzida Capacidade Contributiva, as alíquotas gerais destes itens não poderiam ser maiores do que a alíquota geral prevista no Estado ou no Distrito Federal, sob pena de violação à seletividade.
Portanto, merece atenção o julgamento que será conduzido pelo STF, quando, espera-se, será afirmada a normatividade da ‘seletividade’ do ICMS para garantir aos contribuintes a limitação das alíquotas sobre itens essenciais aos patamares da alíquota geral prevista para as demais mercadorias.
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