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Credores fiduciários não podem ser responsabilizados pelo não pagamento do Imposto sobre Propriedade Urbana (IPTU) antes de sua imissão na posse dos imóveis oferecidos em garantia. Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça deu interpretação ao regime jurídico da garantia que favorece a dispensa do pagamento do imposto sobre propriedade durante a vigência do contrato de financiamento de imóveis com cláusula de alienação fiduciária em garantia.
Quando do exame do Recurso Especial nº 1.837.704-DF, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu em caso análogo relativo ao Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) que na aquisição de imóveis com alienação fiduciária em garantia, o imposto incide apenas sobre a compra e venda propriamente dita, e não sobre a simultânea constituição da propriedade fiduciária em nome da instituição financeira ou da incorporadora que concede o crédito.
De acordo com o STJ, o pacto acessório de garantia fiduciária seria voltado à garantia de pagamento do crédito fornecido ao devedor para viabilizar a alienação, de forma a caracterizar transmissão de direito real de garantia, que não representa transferência da propriedade, fato gerador do ITBI. Apenas o negócio jurídico principal, com o qual o vendedor transfere a propriedade plena ao comprador, é que deve ser tributada pelo imposto em questão.
A garantia fiduciária é qualificada como direito real, com regime jurídico correspondente. Com apoio no artigo 1367 do Código Civil, entende-se que a propriedade fiduciária não se equipara, para quaisquer efeitos, à propriedade plena. Por essa razão, o credor fiduciário se outorgaria na propriedade plena e posse direta do imóvel em caso de inadimplemento da dívida por parte do devedor – este ato sim fato gerador do ITBI.
Malgrado tratar de ITBI, bem esclarece o julgado, em nosso entendimento, a situação jurídica dos credores fiduciários no caso de inadimplemento de IPTU na vigência do contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária em garantia. Municípios, como o de São Paulo, cobram o tributo em atraso atribuindo responsabilidade tributária ao credor fiduciário, mesmo que estes não tenham posse direta e propriedade plena sobre o imóvel.
É bem verdade que o Código Tributário Nacional cogita da incidência de IPTU no caso de posse, o que poderia levar ao entendimento de que a posse indireta dos credores na alienação fiduciária autorizaria a cobrança do imposto. Mas não é qualquer posse que justifica a cobrança do imposto municipal - na linha dos julgados dos tribunais superiores, somente a posse com ânimo definitivo revela capacidade contributiva para tanto (STF-RE 601.720-RJ). Aqui, a posse indireta tem, como visto, a finalidade de garantia, não revelando, desse modo, ânimo de dono ou real possuidor legitimado a ser cobrado pelo imposto.
Da mesma forma, e reforçando que a posse indireta não autoriza a cobrança do IPTU, somente com a propriedade plena, que pressupõe o domínio, e com a posse direta se pode falar em direito de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa (STJ-REsp nº 1.144.982/PR). Com isto o STJ também veda a exigência do imposto sobre a propriedade em caso de imóveis invadidos em que os proprietários não podem usufruir de seus bens.
Ainda, o próprio Código Civil dispõe que, somente com a imissão da posse direta, os encargos legais, como os tributários, são atribuíveis aos credores fiduciários, o que somente ocorre por ocasião da consolidação da propriedade – mais precisamente, quando da retomada do bem imóvel.
Assim, acreditamos que vem se reforçando o entendimento dos Tribunais quanto aos efeitos limitados da garantia fiduciária e à impossibilidade de cobrança de IPTU antes que o credor fiduciário seja emitido na posse direita do imóvel financiado.
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