No dia 10 de abril, o Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2588, ajuizada em 2001 pela Confederação Nacional da Indústria para discutir a constitucionalidade do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. O referido dispositivo legal versa sobre o momento em que se consideram disponibilizados os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, para fins de determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A Adin fundamenta-se no fato do referido artigo 74 ter criado uma ficção para considerar que os lucros auferidos por coligadas ou controladas no exterior teriam sido disponibilizados à controladora ou coligada no Brasil na data do balanço em que foram apurados, independentemente da efetiva distribuição dos lucros.

Na mesma data, o STF julgou, ainda, o Recurso Extraordinário nº 611.586, com repercussão geral, e o Recurso Extraordinário nº 541.090, sem repercussão geral, que tratam do mesmo tema.

No julgamento da Adin, de relatoria da Min. Ellen Gracie, os votos dos Ministros ao longo dos anos formaram correntes bastante divergentes, de maneira que, mesmo após o julgamento final, chegou-se à maioria dos votos (6) em relação a apenas uma das teses ventiladas.

Em linhas gerais, o STF assim decidiu:

- Adin- as únicas situações que alcançaram a maioria dos votos do Plenário do STF são: (i) inconstitucionalidade do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 em relação aos lucros apurados por empresas coligadas situadas em países sem tributação favorecida; e (ii) a constitucionalidade do dispositivo em relação às empresas controladas situadas em países com tributação favorecida.

- RE nº 611.586, com repercussão geral, a maioria dos Ministros acompanhou o voto proferido pelo Min. Joaquim Barbosa, relator do processo, para reconhecer a constitucionalidade do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e reconhecer como legítima a presunção de disponibilidade imediata de lucros auferidos no exterior por meio de empresa controlada localizada em paraíso fiscal (Aruba).

- RE nº 541.090, em que pese Min. Joaquim Barbosa, acompanhado pelos Min. Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, ter reconhecido a inconstitucionalidade da tributação dos lucros auferidos no exterior por meio de controlada localizada em países de tributação normal, o STF acabou determinando a remessa dos autos à origem para que fosse proferido posicionamento acerca da desoneração ou não de tais lucros da tributação em razão do disposto em tratados internacionais para evitar dupla tributação.

Desta forma, apesar de declarada a inconstitucionalidade da tributação dos lucros auferidos por meio de coligada em países de tributação regular e a constitucionalidade da tributação dos lucros auferidos por intermédio de controladas em paraísos fiscais, segue sem definição a questão em relação a coligadas situadas em países com tributação favorecida e controladas situadas em países com tributação regular.