No dia 20 de Março de 2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no aguardado julgamento do Recurso Extraordinário nº 559.937, declarou por unanimidade a inconstitucionalidade da parte do artigo 7º da Lei nº 10.865/04 , que acrescentava à base de cálculo das contribuições PIS/COFINS-Importação os valores relativos ao ICMS e às próprias contribuições incidentes na importação.

De acordo com o entendimento do STF, o dispositivo legal em referência viola o artigo 149, §2º, III,’ a’ da Constituição da República , visto que a Lei Maior elegeu o valor aduaneiro como base de cálculo das referidas contribuições, quando incidentes sobre as importações, e a Lei Ordinária não poderia modificar ou ampliar esta base de incidência.

Lei nº 10.865/04, Art. 7o A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei;

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

O STF destacou que a definição do valor aduaneiro como base econômica da operação de importação encontra amparo no Direito do Comércio Internacional, mais precisamente no Acordo Geral de Tarifas e Comércio – GATT, no qual restou definido o conceito de valor aduaneiro previsto em tratados internacionais e no ordenamento jurídico brasileiro.

Em que pese o argumento da Fazenda Nacional de que o principal fundamento para a ampliação da base de cálculo das contribuições seria o Princípio da Isonomia, a fim de equalizar a carga tributária das importações às operações internas, os Ministros entenderam que a Constituição estabelece uma norma específica para eleger a base de cálculo das contribuições, que se sobrepõe ao referido princípio. Além disso, fundamentaram os Ministros que, do ponto de vista econômico, a desoneração da carga tributária da operação interna seria um mecanismo mais adequado que a oneração da operação oriunda do exterior para se homenagear o Princípio da Isonomia.

Não obstante tenha sido concluído o julgamento do Recurso Extraordinário, a Fazenda Nacional ainda pleiteará, por meio de embargos de declaração, a modulação dos efeitos, para que alcance somente às ações de repetição de indébito fiscal ajuizadas até a data do julgamento do Supremo Tribunal Federal.

A decisão proferida em recurso extraordinário somente beneficia as partes do processo em questão. Ou seja, ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido à inconstitucionalidade da majoração da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, a legislação continua em vigor. Somente se beneficiarão da redução da carga tributária aqueles que pleitearem o reconhecimento da inconstitucionalidade em ações propostas individualmente.

[1] Lei nº 10.865/04, Art. 7o A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; (grifos nossos)

[1] Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (grifos nossos)